某安监办副主任玩忽职守二审案辩护

【案情】

2015年7月某市发生一起塔吊倒塌事故，造成三人死亡、多人受伤，事故发生后，原就职某办事处市安监办副主任的侯某以玩忽职守罪被立案侦查。最终一二审法院认定侯某构成玩忽职守罪，但免于刑事处罚。

【辩护】

一审宣判之后，上诉人及其家属第一时间与卢义律师取得联系，并确立了委托关系。以下为辩护概要：

一、主体上：上诉人侯某主体身份不适格。

  （一）、事故发生时，上诉人侯某不负有安全监察的职责和职权。上诉人侯某于2004年至2014年8月期间担任某街道办事处安全生产监督管理办公室副主任职务，其在任期间，该区域未出现安全生产事故，离任之后，其不再负有某街道办事处范围内的安全生产监督管理职责。2015年7月21日事故发生之时，其已经离开安监办副主任职位将近1年时间，在此期间出现的安全隐患以及相关问题不是上诉人侯某所能控制的，不应由上诉人侯某承担责任。2011年12月30日颁布的《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》的通知 法发【2011】20号三、正确确定责任第八条规定：“对于负有安全生产管理、监督职责的工作人员，应根据其岗位职责、履职依据、履职时间等，综合考察工作职责、监管条件、履职能力、履职情况等，合理确定罪责。”根据上述规定，上诉人侯某在安监办的履职时间为2004年至2014年8月，事故发生时距离其离职安监办副主任职务已经将近一年，其早已不再负有安监职责、不再具有安全生产综合监管的职能。因此，上诉人从主体上不符合玩忽职守罪的构成要件。

   （二）、上诉人侯某不具有对塔吊等特种设备进行安全监察的相关技术。根据2013年6月29日公布的《中华人民共和国特种设备安全法》（主席令第四号）第六十五条第一款的规定：“负责特种设备安全监督管理的部门的安全监察人员应当熟悉相关法律、法规，具有相应的专业知识和工作经验，取得特种设备安全行政执法证件。”上诉人侯某于事故发生时早已离开安监办，其本身不具有对特种设备进行安全检查的相关技术与能力，而且其也没有相关的特种设备安全行政执法证件，其主体上不具有对特种设备进行检查监督的职责。因此，主体上上诉人侯某不构成玩忽职守罪。

   （三）、质监部门才是特种设备的安全生产监督和安全监察部门。上诉人侯某在安监办任职期间，根据某街道办事处关于安监办工作职责的证明，安监办的主要职责是负责全街道安全生产的综合监管工作，协调、监督各有关部门承担的专项监管工作，并按照办事处的要求对各部门和村委会进行安全生产工作考核。根据上述说明，安监办的主要职责是进行综合监管以及协调、监督各有关部门承担的专项监管工作，根据某市政府发（2014）6号文附件第二十五项规定：“质量技术监督部门负责特种设备行业领域的安全生产监督管理和安全监察。建立安全专家队伍，分析预警行业风险，排查治理安全隐患，依法查处和打击非法违法行为。负责特种设备包括起重机械的生产、使用、检测检验的安全监察。负责特种设备的设计、制造、安装、维修、改造、检验检测的行政许可和安全监察。”根据上述规定，特种设备安装的安全生产监督和安全监察部门是质量技术监督部门，而安监办只是协调、监督各部门承担的专项监督工作。作为对特种设备塔吊承担直接监管工作的质监部门没有被公诉机关起诉，而只是起协调、监督作用的安监办相关人员被起诉处理，显然是不合理的。

 二、客观上：安全生产隐患排查的主体在于企业，安监部门具体职责是对本区域内的安全生产实施综合监督管理。

 （一）、“事故隐患”是指人的活动场所、设备及设施的不安全状态，或者由于人的不安全行为和管理上的缺陷而可能导致人身伤害或者经济损失的潜在危险。所有隐患都处于一种动态的变化过程中，大量安全生产隐患相当隐蔽，只有企业在具体的施工过程中才能够发现。对于只负有综合监管职责的安监部门并无法定职责去具体排查企业的安全隐患，同时作为检查相关制度落实的监管机关没有技术条件和专业技能取代企业进行一一排查。安全生产法及大量法律法规、部门规章都明确规定：安全生产隐患排查的第一责任人是企业自身。如2014年12月1日起修改施行的《中华人民共和国安全生产法》第三十八条规定：“ 生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。上述规定将安全隐患的排查作为生产经营单位的职责予以明确规定。因此，企业安全隐患的排查主体应当是企业自己。上诉人侯某作为已经离职近一年的工作人员，没有职权也没有职责对相关企业进行安全监督检查，不应对事故发生承担责任。

  （二）、安监部门对本行政区域内的生产经营单位进行的是综合监管，而相关的职能部门对生产经营单位进行的是行业监管。根据《中华人民共和国安全生产法》第九条规定：“ 国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理;县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。国务院有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理;县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理。”（一）《安全生产法》第九条：国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。国务院有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理；县级以上地方人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理。安全生产监督管理部门和对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理的部门，统称负有安全生产监督管理职责的部门。该法律规定说明：1、该法明确规定，安全监管部门(安全生产监督管理局)依法实施综合监督管理。2、通过明确“行业和领域”(职责)主要是体现要强化各级政府相关部门的安全监管职责，落实安全生产负责制，落实行业主管部门直接监管、安全监管部门综合监管、地方政府属地监管的管理体制（出自安全法第九条释义二第二段）。另，国发（2010）23号《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》四、实施更加有力的监督管理（11）强化安全生产监管部门对安全生产的综合监管，全面落实公安、交通、国土资源、建设、工商、质检等部门的安全生产监督管理及工业主管部门的安全生产指导职责，形成安全生产综合监管与行业监管指导相结合的工作机制，加强协作，形成合力。再，安监总管二[2010]203号国家安全生产监督管理总局《关于贯彻落实国务院<通知>精神强化安全生产综合监管工作的指导意见》三、加快建立健全安全生产综合监管工作体系（7）依法履行安全生产综合监管职责。各地安全生产监管部门要切实履行拟定安全生产政策规划、依法组织事故调查、督促检查和考核安全生产工作、指导监督安全生产行政执法、组织指挥和协调安全生产应急救援、综合统计分析安全生产形势、提出安全生产重要建议和协调解决跨地区、跨行业重大安全生产问题等工作职责，进一步强化对有关部门和下一级政府安全生产工作的指导协调和监督检查。该规定从国家层面明确了安全生产综合监管职责的工作范围。该文件也是强调安全监管部门实施综合监管，行业主管部门实施直接监管，与《安全生产法》第九条之规定相符。

    （三）国家安监总局第24号令《安全生产监督监察职责和行政执法责任追究的暂行规定》第五条：县级以上人民政府安全生产监督管理部门依法对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理，指导协调和监督检查本级人民政府有关部门依法履行安全生产监督管理职责；对本行政区域内没有其他行政主管部门负责安全生产监督管理的生产经营单位实施安全生产监督管理；对下级人民政府安全生产工作进行监督检查。

根据上述规定，某街道办事处安监办接受即墨市安监局的委托协助安监局对本辖区的生产经营单位进行综合监管，其职责范围进行的是一般性综合检查，具体的隐患排查应该由相关的职能部门以及企业进行检查。

三、事实上：公诉机关起诉上诉人侯某构成玩忽职守罪混淆了两个阶段，对玩忽职守罪的罪名适用错误。

  （一）、根据1997年7月1日颁布的《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。以及根据2012年7月9日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第一条规定：“ 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”只有造成上述法律以及司法解释规定的严重后果才会构成玩忽职守罪，上诉人侯某于2014年8月不再担任安监办主任的职务，不再负责安全生产监督检查，其在任期间虽然没有按照某市以及某街道办事处下发的文件对辖区企业建立完善的台账以及对相关企业进行安全生产隐患排查，但其在任职期间并没有发生安全生产事故，其在职期间并没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，顶多算起在任期间其没有尽职尽责，但并没有触犯刑法，并不构成玩忽职守罪。

  （二）、本案第一阶段是2004年8至2014年8月期间，上诉人侯某任安监办主任，分管辖区安全生产工作，根据检察机关的调查以及相关文件的文件精神，上诉人侯某在任期间并没有尽职尽责的完成上级交代的任务，其在任期间没有对辖区企业建立完善台账，对辖区企业监督检查不到位，但上述问题只能停留在对待职务是否尽职尽责的层面进行处理，因其在任期间并没有发生安全事故，并不符合上述法律规定的玩忽职守罪的客观构成要件，不能将其行为上升到刑法层面。

  （三）、本案第二阶段是2014年8月至2015年7月21事故发生之日，在此期间上诉人侯某已经离职安监办，不再享有安监办主任的职权以及相应的法定职责，在此期间发生安全事故应该由相关责任人承担法律责任，因其离职安监办主任工作已经将近一年，其辖区内的各项安全生产监督检查工作不是其能控制和掌握的，公诉机关以上诉人侯某在任期间没有认真完成上级部门指派的任务与工作构成渎职犯罪显然是不合理的，也是不合法的。

四、因果关系上：公诉机关指控上诉人侯某在任期间工作失职与事故发生没有因果关系。

   根据“7.21”事故调查组技术组调查报告，导致2015年7日塔吊倒塌事故发生的原因是新安装的qtz63塔吊使用了原QTZ40塔吊基础，由于原qtz40塔吊基础不符合标准，导致新安装的塔吊由于基础与配重产生的力矩超出极限而导致了事故的发生，通过上述事实可以看出此次事故发生的主要原因系某租赁有限公司落实相关规定不到位，企业作为隐患排查的主要责任主体，其自身的不规范经营并不能由相关部门时刻掌握或控制，由于其自身对安全生产工作的严重不负责发生安全事故应当由企业承担主要责任。依据上诉人侯某任职期间的职责与事故发生原因之间没有刑法上的因果关系。

   综上所述，上诉人侯某主体上并不负有对塔吊等特种设备的安全监察义务，客观上事故发生原因与其职责没有任何因果关系。希望二审法院能够秉持公正，给予上诉人侯某一个公正的判决。

【总结】

通过本案反映出安监部门的刑事高风险性，安监部门作为安全检查的综合监管部门，虽然现实当中个别人员存在着监管不力造成安全事故的问题存在，但司法机关应准确认定行业监管、综合监管、属地监管的区别，切实依据事故调查报告的专业认定，不能以偏概全、客观归罪。本案二审虽最终仍免予刑事处罚，但在责任确定和理论依据方面仍值得商榷。