宋X刚一审辩护词暨刑事附带民事答辩状

尊敬的审判长、审判员：

上海汝翼律师事务所接受宋X刚家属的委托，指派本人担任其涉非法采矿罪一案发回重审一审的辩护人并担任刑事附带民事的代理人，通过会见宋X刚，并且查阅了案卷的所有证据材料，对案情有了充分的了解，现结合庭审法庭调查及举证质证，从事实以及量刑三个角度,发表如下辩护意见：

一、证据上：起诉书指控所主要依据的鉴定结论不合法

（一）受托人主体不合法：

山东省第一地质矿产勘查院出具的报告存在主体瑕疵，根据2016年12月1日法释〔2016〕25号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：矿产品价值根据“销赃数额”或者“矿产品价格”予以认定。如果矿产品价值“难以确定”的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。在矿产品价值难以确定的情况下，只有上述主体出具的相应报告才具有权威性。而山东省第一地质矿产勘查院：1、非国土资源序列；2、非政府主管部门；3、经营范围中无鉴定资质也非山东省司法厅依法颁证的司法鉴定机构；4、作出鉴定期间处于歇业状态（工商查询资料一审已提交法庭）且该勘察院目前已经注销；对其出具的报告应当不予采信。

对照如下2005年国土资源部对于采矿价值的具体认定程序，该认定专业性强，认定程序非常严谨，绝不同于本案“山东省第一地质矿产勘查院”的鉴定程序：

国土资发[2005]175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第二条规定“国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，对非法采矿、破坏性采矿涉嫌犯罪，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，或者省级以上人民政府国土资源主管部门根据公安、司法机关的请求进行上述鉴定的，适用本规定”；

第三条规定“省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关”；

第五条规定“省级以上人民政府国土资源主管部门设立非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会，负责审查有关鉴定报告并提出审查意见”；

第七条规定“省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论”。

如上，法定鉴定程序绝不同于本案“山东省第一地质矿产勘查院”的程序。

• 委托人主体不合法：

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人予以鉴定”，具体到各诉讼程序中，分别予以侦查、审查起诉、审判机关，并未赋予其他机关。本案中，在刑事司法程序中，由长清区自然资源局作为委托人不符合刑事诉讼程序的基本规定。

   （三）鉴定时间认定错误：

本案经过庭审业已查明，2017年10月份，被告人宋X刚所使用的挖掘机已经被国土部门予以扣押，不具备非法采矿的作案条件。鉴定中认定的第二个非法采矿的时间段2016年1月到2018年5月的时间认定错误。

首先，根据证人臧X英的（挖掘机司机）的证言“2017年6、7月，……后国土部门不让干，扣押了挖掘机……”；证人赵X民（土X村村两委委员）的证言“……直到2017年被国土部门查获”；证人庄X民、邵X飞（归X镇国土资源所所长、工作人员）的证言“……2017年10月份，我们将宋X刚的挖掘机扣押后，就没再出现过非法开采……”，上述相关证言足以证明宋X刚在2017年10月份被收缴了机器之后，不可能存在作案的可能性，事实上也并没有发生采矿事实。因此应当对2017年10月到2018年5月这一时间段进行扣除，只计算2016年1月到2017年10月这一时间段内的非法采矿矿产品价值。难以认定的，按照有利于被告人原则，应当只统计有相应确切证据证明的宋X刚在此时间段非法开采的矿石数量。该鉴定书基本时间段认定错误，其所做出的最终结论当然不可信。

• 具体方法不当：

  在主体不合格、时间未搞清的情况下，上述鉴定结论中所描述的根据卫星定位所做的客观数据作出的结论，在未考虑历史因素、未经亲自实地勘查测量、未准确描述不同时间段具体地貌、未排除相邻仅几米“张X友”挖掘的数量的前提下，不可能得出准确、客观、可信的结论。

土X村赵X山石场开采历史悠久，80年代群众就已靠山吃山采石头补贴生活，在名为民间考古的博客发布的一篇《【古村考察】长X区归X镇土X村》的新浪博客中也提及“土X村位于长X区归X镇，220国道，G35高等级公路东南方向，隔山与马山镇崮头村相望。沿220国道过小屯村后不远有一条斜下至东南方向的水泥路可直达村中。土屋村呈南北走向，村中至今保存有大量清末民国年间的老宅院，因为村子位于山峪之中，靠山吃山自然成了百姓的谋生手段，……笔者第一次考察土屋造像时石罩棚尚在，后此处由于开山炸石，山体破坏严重，长清区政府叫停了此处的毁山行为。之后村民对此造像进行了保护，拆除了明代的石罩棚，在造像外加盖了新的保护石屋，土屋造像才得以保护下来。” 除此之外，卷4第73页济南市国土局长清分局《关于对长清区绿化管护中心职工宋X刚非法开采案件进一步推进处置的请示》记载有“该处（涉案赵X山山体）有民采行为，即有他人开采行为”；卷4第79页济南市公安局长清分局《关于济南市国土局长清分局移送涉嫌犯罪案件的答复》也记载有“通过对群众的调查了解，该区域存在民采行为，历史情况不清，导致宋X刚非法开采界限不清，无法估算宋X刚非法开采总石方量”；卷4第82页济南市国土局长清分局《关于长清区绿化管护职工宋X刚非法开采的调查报告》也载明：“村里赵X山从70年代起，一直是村民的私采点”。

二、数额上：宋X刚非法开采价值“至多”应为14.73万元。

本案应采用长清区自然资源局山体恢复方案66.83万元作为法定的“破坏”价值，扣除任X军本人获利27万、村里修路9万、扣车7个月未实施非法开采价值16.1万（66.83除以29个月乘以7个月），不考虑村民多年自采、曹X明开采等多方因素，宋玉刚非法开采价值“至多”应为14.73万元。

• 认定顺序：

依据2016年12月1日法释〔2016〕25号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款：非法采矿的涉案价值认定顺序为：1、销赃数额  2、矿产品   3、鉴定（依次为物价、省国土厅、国务院水务部门）。

根据法条内容，确认销赃数额应当作为认定矿产品价值的第一手段。在没有相应的证据证明销赃数额无法查证或不合理的前提下，起诉书直接用矿产品价格和数量对矿产品价值进行认定已然与法有违。

（二）运用方式：

即使采取了矿产品价格和数量的标准，应当认为该标准应当属于一种不得已的替换手段，作为一种替代措施，必须要具备与第一手段相统一的性质，否则就会使替代手段的范围无限扩大。原则上依据销赃数额认定矿产品价值必然是存在获利目的，以此类推，即使采用矿产品价格和数量作为评判标准，依然应当具备相应的获利目的，否则就会扩大认定范围，因此应当将不具备获利目的的矿产数量予以扣除。

（三）数值确定：

1、“动用资源量”属于生产概念，非法律标准。

（1）起诉书所依据的“动用资源量”这一概念并未出现在任何法律法规中，更遑论作为一种计算被告人的非法开采矿石价值的标准，其使用并不存在合理的依据。

（2）结合“动用资源量”概念的使用情况，由中国地矿发展通鉴编委所著，中国财政经济出版社2006年出版的《中国地矿业发展通鉴》第121页中写道，“完善了矿产资源储量登记制度，建立起了从储量登记统计到储量核减（或加）的一整套动态变化的监督管理机制，制定了采矿权人动用资源量检测制度”；由卢洪友所著，武汉大学出版社2005年出版的 《政府预算学》第140页中写道，“政府预算编制的中心议题是对下一个财政年度可动用资源量以及可支配资源量作出科学的预测与决策”；由王金南、庄国泰所著，中国环境科学出版社2006年出版的《生态补偿机制与政策设计国际研讨会论文集》第249页中写道，“按照动用资源量16元/t煤的标准统一征收生态环境补偿费，……”可以发现，“动用资源量”这一概念不论是适用于动态监督，又或是适用于政府预算与政策补偿，其使用对象都是现有的客观存在的客体，并不存在往前倒推进行计算的使用场合。采用倒推方式，必然会造成数据的不准确进而影响到司法的公正性。

2、认定标准存在两高明文规定，应当予以适用

2016年12月1日法释〔2016〕25号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。

实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。

根据条文内容可以发现，采用相应价值作为“情节严重”或“情节特别严重”的衡量标准，其价值的计算标准已经得到了明确，即开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值。既然已经存在了相关明确的标准规定，就应当予以适用。

综上，“动用资源量”这一概念在法律上的适用并不存在相应的依据，将其他行业的相关概念直接拿来使用必须存在相应的特殊规定，极为特殊情况下的使用也必须保持谨慎、小心的态度，而不能贸然使用，模糊了法学与其它学科的边界；另外，法律对于非法采矿罪的计算标准已然有着明确的规定，弃该规定而采用其他行业的标准必然是不合理的。因此，应当认为使用“动用资源量”作为计算矿产价值的标准是错误的。

1. 扣除合理部分，根据庭审查明事实，扣减不应承担刑责部分，宋X刚非法开采价值“至多”应为14.73万元。

在2016年1月至2018年5月期间，针对他人在此期间挖矿获利，宋X刚对此不可能存在相应的获利目的 ，由宋X刚一人承担全部责任显然十分不公。首先，群众开采部分应当予以扣减。根据相关记载以及土屋村胡X涛、赵X祥作出的《说明》可以得出该采石点一直以来就有群众在此采石换钱，一审判决书中也对存在除了宋X刚之外的事实进行了确认。对于该部分矿石数额，一审判决中并没有相关的认定，直接加诸宋X刚头上显然加重了宋玉刚的责任。对于群众开采数量难以确认的，也应当按照有利于被告人的原则，减少宋X刚的数额认定，减轻其负担，而不能采用倒推扣减方式，严重侵害了被告人的权益；其次，针对任X军采矿获利的部分矿石，由于宋X刚对此部分矿石主观上不具有获利目的，客观上也没有获利的现实。此外，在本案中，也没有相关证据可以证明宋X刚与任X军存在着共同的犯罪故意。证人刘X、王X红（齐河X县东X石料厂负责人、职工）的证言也可以证明：2017年5月至7月，经宋X刚联系，收购过任红军的石头，共向任X军转账27万余元。该证言足以证实宋X刚与任X军之间并不具有共同的犯罪故意，刘X与王X红对于任X军的石头与宋X刚的石头进行的分别收购，双方不存在共犯行为。任X军作为有刑事责任能力的自然人应当自行对该笔金额负责，因此该27万元予以扣除。

另，村民修路9万、7个月设备被扣押概算部分应应予以扣除（公式如上）。

三、主观上：被告人与当地村委会产生争执，“开山抵债”主观恶性较小。

（一）当地村委唆使：

宋X刚非法开采是长清区土X村村委招商引资并与其签定《土X村生产路修建合同》开采协议造成的，从2010 年至2017年，土X村委始终坚持可以办理开采证手续，村干部赵X祥不断多次承诺为其办理开采手续，宋X刚坚信无疑，直到2017年，赵夫祥才告知被告手续办不下来。从当时周围邻村大力开采的外部环境到村委领导反复打包票，宋X刚并没有认识到开采是一种违法行为。此外，根据该合同，被告人修建了土屋村生产路并且支付了山体、土地的使用费，村里无法支付款项，双方发生债务纠纷，宋X刚“开山抵债”。被告人主观上并没有侵犯国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及对矿产资源的所有权的故意。

另外，此案属于陈旧性案件，为土屋村修生产路路极大促进了乡村旅游发展，众多村民受益于此，心怀感激的村民也不在少数，甚至有43名村民主动请愿，要求对宋X刚减轻处罚。原书记赵X祥也表示“没有宋X刚，就没有土X村的今天”。因此，考虑到被告人主观恶性不大，社会危害性不强，并且为村子作出了巨大的贡献，应当对其从轻或减轻处罚。

• 当地政府默许：

   从申领炸药的审批程序、申领流程看，当地派出所、镇政府、公安局等诸多机构对于2010年最初开山是明知的，后期虽有政策执行力度的变化，但宋X刚多年修路，已产生巨额支出，与村里发生争议，开山抵债某种程度上也确属无奈之举，主观恶性不大。

即便在后期的行政执法过程中，庭审查明7次执法有3次在被送达主体上存有遗漏、偏差，未明确为宋玉刚本人一人，在被告人心理上也未真正起到警示作用。 如在证人庄X民、邵X飞的证言中提到“……2016年6月6日、7月4日，归X镇国土资源所在土X村宋X刚非法开采点，询问在场人员刘X、曹X明，他们都说是宋X刚租他们的设备开采石头，因宋X刚不在场，我们登记了宋玉刚和现场人员信息，下达了责令停止违法行为通知书，向刘X、曹明X送达，并让他们签名。”从上述事实中可以发现，虽然该责令停止违法通知书直接关系到了宋X刚本人的合法权益，但是其作出场合确是在宋X刚缺席的情形下，事后也并未对其送达。

四、量刑上：被告人宋X刚不属于 “情节特别严重”情形，应免予刑事处罚。

2016年12月1日法释〔2016〕25号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害；（三）其他情节特别严重的情形。

针对第一项数额的认定情况应当结合第一款“情节严重”的情形进行计算，即“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”，要达到标准5倍以上才能认定为情节特别严重。通过上述对数额的重新计算，在通过对于一系列数额的扣除与更正，被告人非法开采的矿产品价值并不满足情节特别严重情形。2016年12月1日法释〔2016〕25号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条：实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。被告人14.73万元，建议免于刑事处罚。

刑事附带民事诉讼部分：

因刑事“附带”民事诉讼部分尤其特殊性，其依附于刑事案件的举证内容和法庭认定，代理人主要理由和质证意见同刑事诉讼部分，另，代理人认为：

一、被告主体上遗漏了张X友、赵X详、曹X明、任X军等其他采矿人和作为受益人的土屋村委会，

二、数额上，应认定为14.73万元由被告人宋X刚本人承担。

                                     辩护人暨附带民事代理人：卢义

2022年2月25日